【查重吧-专业的论文服务平台】

让写作更简单-如何写毕业论文

注册

QQ:1028988511 电话:18703401474

商标的平行进口的问题及对策研究

  摘要:商标权产品平行进口是一个和知识产权有关的贸易问题,随着经济全球化进程的加快,我国进出口贸易中将越来越多的出现平行进口问题。文章从商标商标权和商标权产品平行进口的一般问题说起,通过对理论的分析,结合我国当前的客观实际和国外相关立法经验,就商标平行进口提出几点立法建议。

  关键词:商标平行进口;权利用竭原则;地域性原则

  一、商标权进口基本问题

  (一)商标平行进口的定义与特征

  1.商标平行进口的产生及其定义

  世界贸易自由化步伐的加快以及各国国际贸易资源优势上的差别,催生了商标领域内的平行进口问题[1]。其产生可以如此描述:经商标权人许可而带有其商标的商品被投放市场后,任何转售都不再构成侵犯商标权,但是经商标权人许可在甲国出售的某批商品被转售到乙国后,商标权人在乙国取得了同样商标注册,这批商品(被转售的商品)在乙国带有该商标出现在市场上,显然未经商标权人许可。这就出现了商标的平行进口。

  平行进口又称“灰色市场”,是基于知识产权的地域性而产生的特殊问题,只存在于知识产权领域。我国的学者对其定义有一定的差别,有些学者的定义是:一国未被授权的进口商“未经商标权人许可,进口并出售带有相同商标的商品”[2]。还有学者将其定义为:在外国商标权人授权国内商标被许可人(以下简称代理商)使用其商标制造或经销其特定商品的情况下,其它未经授权使用其商标的国内经销商(以下简称非代理商)通过外国商标权人或第三人合法进口外国商标权人或其授权厂商制造或销售的同牌名商品并在国内销售,从而形成代理商与非代理商在国内市场因商标正面竞争的现象,对此现象称为平行进口[3]。

  笔者认为,所谓平行进口是指在国际贸易中,当一项知识产权获得两个以上国家的保护时,未经知识产权权利人或者独占许可证持有人的许可,第三人所进行的进口并销售知识产权产品的行为,其涵盖商标、专利、版权等领域[4]。

  商标权的平行进口是指同一商标权人(或其被许可人)就同一商标在两个或两个以上国家(或地区)同时享有商标权的情况下,某第三方或商标权人(或其被许可人)将其在其中某一国合法使用该商标生产、制造或拥有的商品投放其中另一国的商业行为[5]。

  2.商标平行进口的特征及方式

  商标平行进口主要有以下特征:第一,平行进口的商品是合法购得的,而不是通过非法渠道获得的。第二,平行进口商品是正牌商品而不是假冒伪劣商品。第三,平行进口商品的商标已经获得进口国的保护。第四,该商品已经在国际上销售,平行进口商所进行的是一种转销或分销的行为。第五,平行进口行为没有得到进口国商标使用权人的授权或许可。

  在国际贸易中,商标产品平行进口的形式大致包括:

  ①甲国商标权人将其在乙国的商标权转让给乙国的制造商或销售商,第三者从乙国或从其他渠道将有关的商标产品进口到甲国。

  ②甲国的商标权人授权乙国代理商在乙国独家销售,第三者从甲国或从其他渠道将有关商品进口到乙国。

  ③商标权人分别在甲乙两国获得了同一商标注册,取得商标权,并且制造销售产品,第三者从其中一国将该商标产品输入到另一国。

  (二)商标权平行进口的两大理论

  商标平行进口中存在两大对立理论,即“地域性(territoriality)理论”和“权利穷竭(theexhaustionofrights)理论”。

  权利穷竭的普遍性理论认为:只要商标权所有人或被许可使用人曾经同意将标有其商标的产品投入市场,那么该商标权所有人及被许可使用人就丧失了对他的控制,其权利已经用尽,任何人合法取得该批商品后再如何转销,商标权人无权干涉[6]。

  地域性理论认为:商标在哪国注册,其所有人的独占权利就应该在哪国受到法律保护。因此,未经所有人或被许可使用人同意的平行进口是对进口国商标权人权利的侵犯;而且,商标权根据每一国家的商标法而成为一个独立的权利存在,其合法作用除了标示商品的来源及其信誉外,在不同的国家事实上具有不同的意义[7]。特别是商标使用权发生域外转让时,商标权代表着被许可使用人开发出的独立信誉,为了建立这种信誉,被许可人作出了额外的努力,付出了相当的费用以保护这种独立的信誉,这就是商标地域原则之所以产生的基础。平行进口无疑将使被许可人的这种独立的权利利益受到损害。

  支持平行进口观点者认为,根据权利穷竭原则,商标权人自己或许可他人将商标产品投放市场后,无权对这些商品的继续流通进行控制,任何销售和在销售,无论发生,在国内还是国外都不构成对原商标权人专有权的侵犯。而反对平行进口者认为,各国的知识产权具有地域性,权利人在不同国家取得的知识产权保护是独立的,在一国销售商标商品并不导致进口国商标权的权利穷竭,平行进口侵犯了商标权人的进口国的商标权[8]。

  二、国际上有关商标平行进口的立法与司法实践

  (一)TRIPS协定中的规定

  1.《与贸易有关的知识产权协定》简称TRIPS,是乌拉圭回合多边贸易谈判的最后文件之一。其第2条1款规定“各成员应遵守巴黎条约(1967年)第1条至第12条和第19条规定”,包括商标权权利独立原则;同时,TRIPS第16条1款又规定“注册商标的所有人有排他的权利以阻止一切第三者在未经其同意的情况下,在交易中相同或类似货物或服务上使用与其注册商标货物或服务相同或相类似的标志,以造成混淆的可能。如将相同标记用于相同商品或服务,则应推定已有混淆之虞……”[9]这里,“一切第三者”似乎应包括平行进口商,即平行进口货物与商标权人的进口货物发生混淆的,可依据TRIPS规定追究平行进口商责任。但TRIPS第6条关于权利穷竭的条款则规定:“在符合上述第三、四条(国民待遇与最惠国待遇条款-作者注)的前提下,在依照本协议而进行的争端解决中,不得借本协议的任何条款,去涉及知识产权权利穷竭问题”[10]。实际上,因各国在平行进口问题上无法达成一致意见,TRIPS避开了这一难题,而将问题留给了各国去自行解决。

  2.《保护工业产权巴黎公约》(ParisConventionfortheProtectionofIndustrialProperty,1883年3月20日在巴黎签订,1967年7月14日在斯德尔摩修订)不仅约束每一缔约国(各缔约国组成了一个保护工业产权联盟[11],常称为巴黎联盟),而且约束世界贸易组织的成员国[12],但其对平行进口问题的合法与否并未直接提到。公约第六条规定了同一商标在不同国家所受保护的独立性,即“在本联盟一个国家正式注册的商标,与本联盟其他国家注册的商标,包括在原属国注册的商标在内,相互独立”[13],也就是商标权的“权利独立原则”。本原则和条款是否可以推导出商标权国际权利穷竭和平行进口应被禁止,显然并不明显[14]。

  (二)主要国家对待平行进口的态度与立法规定

  各国或地区从自身利益出发,对商标平行进口问题作出了不同的规定,即使是在同一国家,其立场也不是一成不变的,他们在实践中通常要综合考虑各种因素。

  1.美国。美国法院对商标商品平行进口并没有一个明确的立场。1992年以前美国的司法实践是赞成平行进口的,但是1992年后情况有所变化,如《1992年关税法案》第1526条规定:“除非在进口时候得到商标所有人的书面同意,否则任何外国制造的商品进入美国均为非法,如果这种商品或标签、记号、印刷、包装或容器上载有为美国公民或在美国建立或组建的公司联合体拥有的商标,或居住在美国的公民在美国商标局注册的商标”[15]。单从这一法案的内容看,美国的立法是禁止平行进口行为的,但有些州规定当平行进口商履行了相应义务如披露或通知等,允许其平行进口,且美国《海关条例》第133条、21条C款还规定了《关税法》第1526条的三种例外情况,即(1)外国商品的商标和美国的商标为同一自然人或法人拥有;(2)外国商标所有人与美国国内商标所有人是母子公司关系或其它共同控制关系;(3)在外国生产的商品上标有经美国商标所有人授权使用的注册商标[16]。另外,美国海关服务处在外国商标拥有者与国内商标拥有者是相同或有关联的情况下,也允许商标商品平行进口。造成美国对这一问题不确定性的原因就是他们考虑了其它很多因素,例如商标权人和被许可人生产的商标是否具有独立的特性,外国制造商和美国商标拥有者之间的关系等,但无论何种态度出发点都是适本国之需、为本国之利。

  2.韩国。韩国法律明确将平行进口列为商标的侵权行为,1973年商标法第36条2款规定,以把与他人注册商标相同或相类似商标使用与其指定商品相同或相类似商品为目的,或以让别人使用为目的而进行交付、销售或伪造、仿制、携带之行为均视为商标的侵权行为[17]。但是,1995年韩国的态度发生了转变,允许特定情况下的平行进口,起因是LEVIS和TAYLORMADE商标权案[18]。许多人对此案的处理提出了疑问,他们认为应有商标法的适当解释和基于穷竭理论允许商品平行进口。于是,韩国政府也决定做出新的规定,1995年10月19日修改了海关法中有关管理侵犯知识产权产品的规定,决定从1995年11月1日起有限地允许平行进口[19]。允许带有外国相应商标的真货平行进口。条件是该商标是在外国商标权人的授权下贴在货物上的且必须符合下列条件之一:①外国与本国的商标持有人为同一人或在本质上为同一实体,例如共同所有、共同控制或代理关系;②国内商标所有人授权一个在商业上有上述关系的被许可人以当地独占许可,但排除被许可人仅仅从事国内生产和销售商标货物的情况。总之,是否允许平行进口的关键是外国与国内商标持有人间的关系,一个无关的外国商标持有人则可能被韩国禁止平行进口其商标产品[20]。

  3.英国。英国的《商标法》第4条第3款甲项规定,“只要商标权人或该所有人发出的许可证的注册使用人曾同意过在某种投放市场的商品上使用他的商标,那无论带有这种商标的商品怎样分销和转销,该商标权人或其许可证持有人均无权干预[21]。”由此可见,英国对商标平行进口是允许的。英国的判例法还对其作了进一步释义:如果经商标所有人或许可证持有人的同意而将带有其商标的商品销售到国外,他就无法阻止他的国外子公司将同样的商品带着同样的商标返销回国。

  4.法国。法国是西方国家中很少几个不允许商标平行进口的国家之一。法国《商标法》规定:“法国商标权人或其国外商标被许可人在国外销售的商品,如果带有同样的商标返回法国,法国的商标权人有权阻止[22]。”

  事实上,世界上大多数国家都是赞成商标商品平行进口的。

  三、我国在商标平行进口问题上的对策

  (一)平行进口对市场产生的影响

  1.平行进口产生的积极影响

  (1)防止垄断,平抑价格。由于权利人往往通过知识产权来分割国际市场,从事垄断性经营,如果允许平行进口,则国外同样的产品涌入国内,有利于在平行进口商与国内销售商之间,促进竞争、消除垄断、降低产品价格。

  (2)增进消费者权益。由于销售同样产品的经营者至少有国内销售商与平行进口商两家以上,他们相互竞争,降低售价,将增大消费者的选择自由和公平交易的机会,有利于消费者权益的实现。

  (3)促进自由贸易。平行进口符合商品自由流通的目的,有利于统一市场的形成。在经济全球化的时代,关税逐渐递减,而禁止平行进口却为自由贸易设置了知识产权壁垒。因此,允许平行进口将促进商品的跨国流动。

  2.平行进口产生的消极影响

  (1)削弱知识产权许可,转让的动力。如果允许平行进口,则国内的独占被许可人或权利受让人的独占经营将受到威胁,因为未取得独占许可地位的经营者可以通过从国外平行进口该产品,使被许可人或受让人的独占权在一定程度上形同虚设。

  (2)不正当竞争。国内销售商可以通过广告宣传,促销活动,售后服务等经营策略,使其产品在国内获得良好的声誉,而平行进口商在未付出任何努力的情况下,却在销售平行进口的产品时,无偿分享他人的商业信誉,从而出现搭便车等不正当行为。

  (3)来源混淆及品质差异。由于平行进口的产品与国内销售商的产品可能在不同国家和地区生产,其质量并不相同,消费者却会误认为产品的来源相同。如果平行进口的产品比国内销售商的产品质量差,对消费者利益将构成损害,因为消费者可能是根据对国内销售商产品的信赖,才做出购买决定。同时,因平行进口产品的质量和售后服务问题,消费者可能由于来源混淆而投诉国内销售商,从而损害国内销售商的利益。

  (二)商标平行进口所涉及的法律法规

  我国的《商标法》、《反不正当竞争法》、《海关法》,这几部法律虽然没有明确平行进口的态度,但对商标权保护的规范间接或者模糊的涉及到商标商品平行进口。

  1.商标法

  现行商标法没有对平行进口作出规定。该法第52条对于假冒注册商标的行为加以禁止,但是对于平行进口是否禁止需详细分析。第52条第一款似乎可以用来规制商标产品的平行进口,“在同种商品上使用相同的商标”,但将该款用在正宗商品上似乎并不合适。第二款和第五款规定的比较宽泛,“侵犯注册商标专用权”和“给他人的注册商标专用权造成其他损害”这样的措词比较含糊,弹性较大,是否将平行进口包含进去,尚需要具体的规定。第四款规定的“更换商标行为”是对反向假冒的禁止。

  《商标法》的立法宗旨在于制止欺诈,维护公平交易秩序,立法目的在于防止公众在选择商标商品或服务时难以辨别真伪而受损,而平行进口中,平行进口商与国内商标权人或独占被许可人的商品来源于同一商标所有权人,平行进口商品并非假冒商标的伪劣商品,因此,是否禁止商标商品平行进口难以裁决。

  2.反不正当竞争法

  按照我国《反不正当竞争法》的立法宗旨,不正当竞争行为被定义为“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。分析平行进口产生的负面效应,其行为确有不正当竞争的属性,但从我国《反不正当竞争法》所规制的具体不正当竞争行为看,平行进口又无法包含在其中任何一种行为之中,即《反不正当竞争法》没有可以直接适用于平行进口的具体规定。《反不正当竞争法》第五条中涉及到侵犯商标权的不正当竞争行为,并在第12条中对商标不正当竞争行为予以法律制裁,但这里的商标不正当行为都是“假冒”商标或者装潢,并没有将正宗商品是否是不正当竞争包括其中。

  3.    海关法

  平行进口作为国际贸易的特殊对象,必然受制于海关的监管,尤其在现行知识经济环境下的国际贸易体系中,平行进口的发生如此频繁的情况下。目前在我国海关制度中,无论是现行的《海关法》,还是《知识产权海关保护条例》,都没有与平行进口直接相关的规定。

  现行《海关法》第44条提到对进出境货物有关的知识产权实施保护,但没有详细规定对什么样的知识产权货物进行保护以及给予怎样的保护措施。国务院于1995年7月5日发布了《知识产权海关保护条例》,规定凡侵犯中国法律、行政法规保护的知识产权的货物禁止进出口,但该条例只涉及进出境货物管制的程序问题,并未明确平行进口行为是否侵犯知识产权人的权利。

  中国海关对包括商标权在内的知识产权可以通过备案来申请海关扣押乃至销毁嫌疑货物,但这只是诉诸知识产权海关保护的一个程序要求,该程序不对任何权利人产生任何新的实体权利[23]。

  据此,仅以我国现行法律来应对商标商品平行进口是远远不够的。近乎民法体系的我国不适用判例原则,又没有相关法律条款可以适用,因此,商标平行进口出现在我国将是棘手问题,我们必须完善现行商标立法,将平行进口纳入法律规范体系。

  (三)有关商标平行进口的法律思考

  “商标是标识商品来源,保证商品质量的标志,而不是商标权人控制其商标产品流通的标志”。目前在我国,《商标法》和有关法律法规均没有对商标商品平行进口作出规定。但20世纪90年代以来,平行进口问题在我国已经日益突出。1997年底和1998年初,我国市场上50%以上的“力士”[24]产品是从国外平行进口的。对外贸易中已有相当一部分商品被他国以平行进口为由而禁止,如“桑日”电器案[25]加入WTO后,随着我国货物贸易和海外投资的发展,将会产生越来越多的平行进口问题。因此,对商标权领域中的平行进口合法与否的认定愈发重要。

  笔者认为,对商标权商品平行进口的法律规制大致可采取商标权国内权利穷竭和有限国际权利穷竭相结合原则。该原则来源于邵景春教授针对知识产权产品平行进口所提出的“知识产权的地域性权利用尽与有限国际性权利用尽相结合原则”。邵先生认为:“知识产权人应当在其知识产权的授权地域内独占地享有利用其知识产权生产,制造和销售产品的权利,但是,其知识产权产品一旦售出,在其知识产权授权地域内即告用尽;其知识产权产品一旦出口,在其出口区域内即告用尽;其知识产权一旦域外授权,在其域外授权区域内即告用尽。因此,对于来自出口区域内和域外授权区域内的平行进口,法律应当是允许的。但如果知识产权人既无知识产权产品之出口,又无知识产权之域外授权,平行进口就应当是法律一概禁止的[26]。”

  邵先生分别从法律和经济上论述了其合理性。这一原则较好的处理了平行进口所涉及的各项关系,平衡了知识产权人进口商与消费者的权益,因而能够作为解决平行进口法律规制问题的基础原则。在该原则的具体使用时,邵先生认为法律应当允许从知识产权产品的出口区域和知识产权的域外授权区域向知识产权的授权的平行进口,而限制知识产权产品的非出口区域和知识产权的域外非授权区域向知识产权的授权区域的平行进口。

  根据商标权国内权利穷竭和有限国际权利穷竭相结合原则,借鉴国内外有关经验教训,结合我国相关立法宗旨,我国可以原则上允许商标权产品平行进口,同时做例外规定。

  1.适当划定商标权商品平行进口的范围。平行进口所涉及的国内商标权人与国外商标权人之间应当有经济上或法律上的联系,具体说就是:(1)国内商标权人与国外商标权人是同一企业或由另外一家企业共同控制;(2)国内商标权人是独占被许可人或独家经销商,其在国内市场销售的商品是进口自国外的商标许可人,而不是由自己在国内生产的;(3)当平行进口的产品是由国内商标权人自己亲自或许可他人投入市场(无论是首先在国内市场投放还是在国外市场投放),然后又返销回国的。对属于以上三种情况范围内的平行进口,原则上应当允许。

  2.平行进口不仅是一个知识产权的问题,更重要的还是一个国际贸易的问题。现实中,商标权产品平行进口已经成为国际贸易中非常普遍的现象,在消除贸易壁垒、推进贸易自由化的理念支配下,世界上大多数国家都承认了商标权产品的平行进口,连平行进口对其不利的发达国家也不例外。如发生在美国的“宝利金诉浪莎案”[27]是商标权领域有关平行进口的典型案例,该案中浪莎公司是商标权人,宝利金公司为销售平行进口的浪莎公司产品的零售商,该案历经三审,耗时五年,最后以美国最高法院判决浪莎公司败诉,此结果意味着美国法院对商标产品的平行进口原则上是允许的。

  另一方面,平行进口的商品是同品牌正宗商品,而非假冒伪劣商品,其品质与国内商标所有人或商标使用人生产或销售的商品基本一致,因而一般不会扰乱市场秩序,损害消费者权益。相反,平行进口有利于促进市场竞争,可以防止商标权人独家垄断经营,从而使消费者得到更多实惠。我国作为在世界贸易中处于低价位的市场,在对己有利的情况下自然应该顺应这一时代潮流,在立法上允许商标产品平行进口。

  3.在原则上允许商标权商品平行进口的同时,我国可以借鉴美国的“实质性差异原则”,作一些例外规定。主要是:对于虽属以上三类平行进口的商品,如果出现:(1)该产品与国内商标权人的产品有重大差异,很可能造成消费者混淆的;(2)平行进口商没有以显著的方式提示消费者该产品的来源、品质、服务、维修等方面与国内商标权人经销的产品之间的差别。很可能造成消费者混淆;(3)平行进口商为了适应其产品在国内的销售而对产品本身或其外包装进行改动,更换商标等行为,可能使该产品与国内商标权人销售的产品产生实质性差异的;(4)平行进口商无偿利用了国内商标权人在国内已经建立的信誉,有“搭便车”之嫌等情况的;(5)平行进口商品与中国市场同品牌商品在质量、服务或口味、成分等方面存在实质性差别的且在商品或其包装上缺少标识的;可以以侵害商标权或者平行进口商实施了不正当竞争为由,禁止该平行进口。至于怎样才算构成“实质性差异”,则由法院在实践当中根据具体情况予以把握。

  结语

  总之,商标平行进口是随着全球经济的一体化,国际贸易的迅猛发展产生的,有利有弊。就各国而言,由于经济发展水平不一,对商标平行进口的态度也不尽相同。从我国的国情来看,我国总体上处于国际贸易中的低价位市场。虽然1997年的亚洲金融危机使我国相对周边国家处于高价位,但从长远看来以及结合我国主要贸易伙伴分析,我国仍将长期处于低价位市场,如果允许平行进口,则有利于发挥我国在国际贸易中的价格优势。其次,作为发展中国家,我国技术力量相对薄弱,需要引进大量外国先进技术来促进经济发展,所以我国总体上是技术引进方。如果平行进口被视为非法,则不利于我国以较低成本引进国外先进技术。最后,允许平行进口已经成为国际贸易自由化的大势所趋。就连前面提到的对平行进口十分严格的美国在最近判例中也体现了这一点,从经济学角度分析,全球贸易自由化好处已不言而喻。基于以上论述,笔者认为,对于商标平行进口立法应当采取一般许可例外禁止的态度,即原则上允许平行进口,对某些带有不正当竞争性质的平行进口予以禁止。

  参考文献

  [1]郑成思.知识产权法[M].法律出版社.,1997年版,224页

  [2]吴汉东.知识产权法[M].北京:中国政法大学出版社,1999版

  [3]陈汝明.商标法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2003年3月第一版

  [4]陈汝明.商标法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2003年3月第一版

  [5]王传丽.与贸易有关的知识产权问题——析商标权灰色市场进口.政法论坛[J],1995年第1期

  [6]南振兴.试论”平行进口”中的知识产权问题》.国际贸易问题[J],1995年第一期,第48页

  [7]王岩石.WTO背景下的平行进口问题及我国的法律对策.经济与管理[J],2004年第6期

  [8]王红珊.平行进口海关规制的研究.华东经济管理[J],2004年(18)

  [9]卓滢.是否该设这道墙—关于灰色商品市场的思考.劳动报[J],1999-04-06

  [10]丽敏.新课题.国际贸易中的平行进口.中国律师[J],1997年8月

  [11]邵景春.平行进口法律.北大法学院学术论文[J],2000.(6).

  [12].程国平.国际贸易中的灰色市场问题研究.外国经济与管理[J],1998.8

  [13].万政伟.论商标平行进口的负面影响及对策[J],汕头大学学报第19卷第1期

  [14].孙颖.平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控.政法论坛[J],1999.(3).

  [15].谢非.国际贸易中的商标平行进口法律问题研究[J],2002.(2).

  

2021年1月15日 17:22
浏览量:0
收藏
站点标题-双击进行编辑

最新文章

会计论文
MBA论文
人力资源
工商管理
美术论文
汉语言文学
音乐论文
舞蹈论文
法律论文
财务管理
市场营销